기억이 없다는 진술이 다투어지는 방식

음주 상태에서 벌어진 일로 준강간·준강제추행이 문제되는 사건에서, 가장 자주 등장하는 말이 “기억이 없다”입니다. 이 말은 사건의 결론을 정하지 않습니다.

요건은 항거불능 상태입니다

형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 경우를 강간·강제추행의 예에 따라 처벌하도록 정합니다. 폭행·협박이 없어도 성립할 수 있는 대신, 상태가 요건에 들어갑니다.

상태	겉모습	평가
기억이 끊김	대화하고 이동하는 등 행동은 함	곧바로 항거불능이 되지 않습니다
의식을 잃음	스스로 행동하지 못함	항거불능에 해당할 수 있습니다

기억하지 못한다는 진술만으로 항거불능이 인정되는 것은 아닙니다. 두 상태는 밖에서 보이는 모습이 전혀 다르기 때문입니다.

이 자료들은 시간이 지나면 확보가 어렵습니다. 특히 매장 CCTV는 보존 기간이 짧아, 사건을 알게 된 날 보존 요청부터 하는 것이 순서입니다.

본인의 음주는 별개의 쟁점입니다. 기억이 흐린 부분을 추정으로 메우면 이후 자료와 어긋나 진술 전체가 흔들립니다. 확인되는 사실과 기억나지 않는 부분을 나누어 진술하는 것이 원칙입니다.

본인의 음주가 곧 감경 사유가 되는 것도 아닙니다. 사건에 따라 다르게 평가됩니다.

이 유형에서 다투는 것은 “누가 더 정확히 기억하는가”가 아닙니다. 당시 어떤 상태였는지를 보여 주는 기록이 있는가입니다. 양측 모두 기억이 흐린 사건일수록 객관적 자료의 비중이 커집니다.

항거불능 여부는 개별 사건의 자료에 따라 판단됩니다. 같은 혈중알코올농도라도 사람과 상황에 따라 상태가 달라, 수치만으로 결론이 나지 않습니다.

항거불능 상태였는지는 사건 전체가 아니라 특정 시점을 두고 판단됩니다. 그래서 저녁 전체를 하나로 묶어 다투면 초점이 흐려집니다.

실무에서는 시각이 남는 자료를 기준선으로 삼아 구간을 나눕니다. 결제 시각, 대중교통 승하차 기록, 통화와 메시지 발신 시각, 출입문과 엘리베이터 영상이 여기 해당합니다. 각 구간에서 스스로 이동하고 선택한 정황이 있었는지를 봅니다.

구간을 나누면 두 가지가 드러납니다. 첫째, 기억이 끊긴 구간과 그렇지 않은 구간이 구분됩니다. 둘째, 상대의 진술이 어느 구간에 관한 것인지 특정됩니다.

기억이 없는 구간을 추정으로 메우지 않는 것이 중요합니다. 추정은 자료와 어긋나기 쉽고, 어긋나는 순간 다른 구간의 진술까지 함께 흔들립니다.

기억을 정리하는 방법은 기억을 세 칸으로 나누는 연습에, 영상으로 확인할 수 있는 범위는 지하철 사건에서 CCTV가 하는 일에 적었습니다.

기억이 없다는 진술 자체가 불리한 것은 아닙니다. 다만 그 진술은 항거불능 상태를 뒷받침하는 자료로도, 다투는 자료로도 쓰일 수 있어 앞뒤 정황과 함께 검토됩니다.

결제 내역과 주문 기록, 동석자 진술, 이동 경로의 영상 등을 함께 봅니다. 하나로 정해지는 것이 아니라 자료를 겹쳐 판단합니다.

같지 않습니다. 기억이 끊긴 것과 그 시점에 저항할 수 없는 상태였는지는 별개로 판단되며, 이 구분이 다투는 지점이 됩니다.